Nieprecyzyjny i budzący problemy interpretacyjne przepis art. 507 KSH dot. dokonania wpisu do rejestru przedsiębiorców wzmianki o uchwale łączeniowej.
Proces łączenia się spółek jest wieloetapowy i wymaga przygotowania przez zarządy łączących się spółek szeregu dokumentów takich jak plan połączenia, do którego należy dołączyć:
1) projekt uchwały o połączeniu spółek,
2) projekt zmian umowy albo statutu spółki przejmującej bądź projekt umowy albo statutu spółki nowo zawiązanej,
3) ustalenie wartości majątku spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, na określony dzień w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o ogłoszenie planu połączenia,
4) oświadczenie zawierające informację o stanie księgowym spółki sporządzoną dla celów połączenia na dzień, o którym mowa w pkt 3, przy wykorzystaniu tych samych metod i w takim samym układzie jak ostatni bilans roczny.
Przyjęty przez zarządu łączących się spółek plan połączenia powinien być następnie ogłoszony w MSiG, a także w inny sposób określony w umowie lub w statucie spółki. Ogłoszenie planu połączenia ma na celu ochronę interesów wierzycieli i wspólników, gdyż stwarza możliwość zapoznania się z koncepcją połączenia, jego uzasadnieniem prawnym oraz ekonomicznym czy przyjętym parytetem wymiany udziałów lub akcji.
Kolejnym etapem jest podjęcie uchwały o połączeniu spółek przez zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie każdej z łączących się spółek. Uchwała o połączeniu winna być umieszczona w protokole sporządzonym przez notariusza.
Jednym z ostatnich obowiązków jest dokonanie przez „zarząd każdej z łączących się spółek powinien zgłosić do sądu rejestrowego uchwałę o łączeniu się spółki w celu wpisania do rejestru przedsiębiorców wzmianki o takiej uchwale ze wskazaniem, czy łącząca się spółka jest spółką przejmującą, czy spółką przejmowaną” (507 § 1 KSH). Ten na pozór prosty obowiązek może okazać się w gruncie rzeczy problematyczny i to z kilku powodów, o których poniżej.
Kiedy przepis ma zastosowanie?
W pierwszej kolejności może nasunąć się wątpliwość dotycząca konieczności stosowania procedury zawartej w art. 507 § 1 KSH w przypadku połączenia przez zawiązanie nowej spółki.Sformułowanie użyte w art. 507 § 1 może prowadzić do błędnego wniosku, że obowiązek zgłoszenia uchwały połączeniowej dotyczy tylko fuzji per incorporationem – przez przejęcie, skoro mówi się tu o wskazaniu, czy łącząca się spółka jest spółką przejmującą, czy spółką przejmowaną. Jednakże w art. 507 § 2 i 3 mowa jest wyraźnie także o fuzji per unionem – przez zawiązanie nowej spółki.
Można by, co prawda, pokusić się o stwierdzenie, że skoro wykreślenie z rejestru przedsiębiorców spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki następuje z urzędu (art. 493 § 5 KSH i art. 45 ust. 5 KRSU), to nie ma potrzeby, ażeby zarządy tych spółek zgłaszały uchwałę połączeniową do rejestru przedsiębiorców, gdyż sąd dokona z urzędu wykreślenia na podstawie samego tylko wniosku o wpis do rejestru przedsiębiorców spółki powstałej przez połączenie się spółek.
Jednakże takie twierdzenie stoi w sprzeczności z dyspozycją zawartą w art. 507 § 1 KSH.
Przepis wprost nakłada na zarząd każdej z łączących się spółek obowiązek zgłoszenia do sądu rejestrowego uchwały o łączeniu się spółek zarówno w przypadku łączenia per incorporationem jak i łączenia per unionem. (spółki (por. M. Rodzynkiewicz, KSH. Komentarz, 2013, art. 507, Nb 1; A. Szumański, w: S. Sołtysiński i in., KSH. Komentarz, t. 4, 2009, s. 439; A. Witosz, Czynności, s. 10).
Czym jest wzmianka?
Ustawodawca w art. 507 § 1 KSH posłużył się sformułowaniem w postaci umieszczenia w rejestrze „wzmianki” o uchwale łączeniowej. Jest to pojęcie niezgodne z terminologią ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (KRSU). Ustawa ta bowiem nie zna sformułowania „wpisanie wzmianki o uchwale połączeniowej”, lecz jedynie odnośnie do fuzji per unionem stanowi o wzmiance, iż spółka powstała z połączenia innych spółek (art. 38 pkt 1 lit. f KRSU). O wzmiance z art. 507 § 1 nie stanowi art. 44 ust. 1 pkt 4 KRSU, gdyż przepis ten odnosi się do uwidocznienia w dziale szóstym rejestru przedsiębiorców informacji o połączeniu z innymi podmiotami jak również sformułowania zawarte w § 50 pkt 6 oraz w § 58 pkt 4 rozporządzenia MS z 17 listopada 2014 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład Krajowego Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach.
Co zatem ustawodawca miał na myśli wprowadzając obowiązek wpisania wzmianki i jak dokonać wpisania wzmianki?
Stwierdzić należy, że regulacja zawarta w art. 507 § 1 nie odnosi się do etapu rejestracyjnego połączenia sensu stricto, gdyż do realizacji fazy rejestracyjnej konieczne jest złożenie do sądu rejestrowego wniosków o dokonanie wpisów.
Część doktryny stoi na stanowisku, że skoro rozporządzenie wykonawcze MS do KRSU nie przewiduje odrębnego wniosku w sprawie wpisania wzmianki o podjęciu uchwały łączeniowej, właściwe będzie posłużenie się formularzem KRS-ZH dotyczący zmiany danych w rejestrze przedsiębiorców – zmiana, połączenie, podział spółki, oraz że wzmianka taka (o podjęciu uchwały łączeniowej) wpisywana jest do rejestru w dziale szóstym rejestru przedsiębiorców.
Wydaje się jednak, że ten sam formularz (KRS-ZH) nie może służyć do składania wniosków rejestrowych mających różne przedmioty – czym innym jest wszak zgłoszenie do rejestru uchwały łączeniowej celem tylko wpisania do rejestru „wzmianki o takiej uchwale” (art. 507 § 1), a czym innym zgłoszenie połączenia do rejestru celem zrealizowania fazy rejestracyjnej połączenia i doprowadzenia do połączenia spółek w sensie prawnym.
Z uwagi na powyższe, druga część przedstawicieli doktryny uważa, że skoro brak formularza do zgłoszenia wzmianki o uchwale łączeniowej należy stosować regulację zawartą w art. 9 ust. 2 KRSU zgodnie z którą, jeżeli przepis szczególny nakazuje zgłoszenie danych sądowi rejestrowemu lub ich wpisanie do rejestru, a dane te nie podlegają wpisowi do określonego działu rejestru, to dokumenty zawierające te dane składa się do akt rejestrowych. Skoro KRSU nie zawiera informacji do jakiego działu wpisać „wzmiankę o uchwale połączeniowej”, to by oznaczało, że wniosek sformułowany stricte według brzmienia art. 507 § 1 zostanie jedynie (wraz z załącznikami) złożony w rejestrze ad acta.
Oba zaprezentowane stanowiska mają swoich zwolenników jak i przeciwników, jednakże decydujące jest stanowisko referendarzy sądowych, którzy rozpatrują wnioski składane do rejestru przedsiębiorców. Niestety wśród referendarzy sądowych nie ma jednolitego stanowiska. Niektórzy referendarze sądowi działając na podstawie wniosku o zgłoszenie dokumentów do akt rejestrowych, wydają postanowienie z złożeniu do akt rejestrowych uchwały o połączeniu, nie dokonując przy tym żadnego „wpisu wzmianki”.
Inni referendarze sądowi zarządzają zwrot wniosku złożonego na formularzu KRS-ZH uznając, że nie stanowi on podstawy do wpisania wzmianki. Powołują się przy tym, że w myśl § 60 rozporządzenia MS z 17 listopada 2014 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład Krajowego Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach dla spółki przekształconej lub podlegającej podziałowi lub połączeniu dane wpisane w rubryce 4 w polach 1 i 2 wpisuje się na wniosek po zgłoszeniu do sądu rejestrowego uchwały o łączeniu, podziale lub przekształceniu. Dane w podrubryce 1 i 2 rubryki 4 wpisuje się na wniosek lub z urzędu, jeżeli spółka jest z urzędu wykreślana z rejestru przedsiębiorców, po wpisaniu do rejestru skutków połączenia, podziału lub przekształcenia. Z powyższego wynika zatem, że dane podmiotu przejmującego całość majątku spółki powinny być wpisywane z urzędu, jeśli spółka jest z urzędu wykreślana z rejestru przedsiębiorców, po wpisaniu do rejestru skutków połączenia. Ponadto wskazać należy, iż wykreślenie z Krajowego Rejestru Sądowego spółki przejmowanej zawierana informacja, iż wpis jest nieprawomocny, a samo postanowienie nie zawiera żadnej informacji, że dokonany wpis jest „wzmianką o uchwale łączeniowej”.